新基金法打開了基金業發展的制度空間
（上海證券報2012年1月8日報道）
將于今年6月1日起實施的新基金法對現行基金法進行了較大范圍的修改，很多條款涉及基金業的制度性調整，特別是非公開募集基金的納入，極大地拓展了基金法的調整范圍。從原來的公開募集基金擴展到涵蓋公開募集基金和非公開募集基金的整個基金行業，為基金業的發展創新提供了廣闊的制度空間與法律保障。
2012年12月28日，全國人大常委會審議通過了新的證券投資基金法，新基金法將于今年6月1日起實施。從新基金法的條文內容看，這次修訂對現行基金法進行了較大范圍的修改，很多條款涉及基金業的制度性調整。特別是非公開募集基金的納入更極大地拓展了基金法的調整范圍，從原來的公開募集基金擴展到涵蓋公開募集基金和非公開募集基金的整個基金行業，為基金業的發展創新提供了廣闊制度空間和法律保障。可以說，新基金法的修訂實施將成為基金業發展中的重要里程碑，也無疑將開啟基金業乃至整個資產管理行業發展的新時代、新篇章。
基金法修訂體現的立法理念
1.為非公開募集基金正名。
2003年現行基金法制定時，當時已出現了一些“私募基金”、“定向募集”等形式的非公開募集基金，也有7家基金管理公司根據國務院規定接受全國社保基金理事會的委托進行證券投資，但由于非公開募集基金規模較小，各方面對基金公司、證券公司、投資公司、信托公司等機構募集特定對象資金進行證券投資等問題認識不太一致。因此，當時立法過程中雖就非公開募集基金進行了專門研究，但多數認為對非公開募集基金作出規范缺乏實踐經驗，時機不夠成熟。所以，現行基金法未對非公開募集基金作具體規定，只在附則第一百零一條作了授權性的原則規定，“基金管理公司或者國務院批準的其他機構，向特定對象募集資金或者接受特定對象財產委托從事證券投資活動的具體管理辦法，由國務院根據本法的原則另行規定”。
近年來，隨著資本市場的快速發展和居民財富管理需求的爆發式增長，市場上大量機構和個人投資者資金尋求以非公開募集基金的形式進行資產管理。但由于非公開募集基金的設立和運作缺乏法律依據，基金管理公司、證券公司等金融機構主要依據有關監管部門制定的規章文件，以特定客戶資產管理業務、集合資產管理業務等名義開展相關的類基金業務。而市場上其他非金融機構開展基金管理業務，往往只能借助公司或者合伙企業的形式來募集和管理資金。
在實踐操作中，由于基金運作明顯不同于實體企業的經營，以“殼公司”、“殼合伙”來從事基金業務，既難以完全依照公司法和合伙企業法進行運作，又承擔較高的工商登記、稅收等管理成本。而且，由于缺乏針對性的制度規范和必要監管，不少類基金業務的資金募集和投資行為不規范，投資者權益缺乏保障，也出現了一些借私募之名進行非法集資等違法案件。近年來，各地陸續出現不少以合法注冊的公司或合伙企業為依托，以“私募基金”、“PE基金”等名義，公開或者變相公開的方式向缺乏風險承受能力的投資者募集資金，有的甚至承諾高額固定月息，蒙蔽欺騙投資者，形成較大的社會風險。
適應市場和投資者對非公開募集基金的發展需要，此次基金法修訂將非公開募集基金納入調整范圍，并借鑒公開募集基金的發展經驗和非公開募集基金的特殊要求，專設一章對非公開募集基金進行了規定，明確了非公開募集基金的法律地位，規范了非公開募集基金的主要制度，為基金管理公司以及市場各類機構募集設立非公開募集基金提供了法律依據，實現了非公開募集基金的有法可依。
2.為公開募集基金松綁解縛。
現行基金法制定時尚處于我國規范化發展證券投資基金的初期。1998年開始批準新的證券投資基金，1999年開始清理整頓淄博基金等一批老基金，在當時的市場環境下，為規范證券投資基金運作，強化基金投資者權益保護，監管部門對新設立的證券投資基金也采取了較為嚴格審慎的監管。現行基金法在起草過程中，也相應較多地吸收和援引當時監管部門的實際管理辦法，在基金管理公司股東資格、關聯交易、從業人員等方面進行了堅持了從嚴的取向，設定了較為嚴格的行政手段和監管限制。總體來說，這種較嚴格的管制對基金初創時期規范基金管理人行為、維護基金投資者權益發揮了積極作用。
隨著證券投資基金業的快速發展，基金業市場規模快速擴大，基金產品種類極大豐富。基金管理公司從2003年的34家增長到目前得70多家，基金資產規模從當時的1700多億元增長到目前的2.8萬多億元，基金產品更由2003年的110多只快速增長到超過1000只，涵蓋開放式、封閉式，股票型、債券型、平衡型，ETF、LOF等多種形式。隨著基金市場的日益多元和市場競爭的加劇，基金產品的嚴格管制已難以適應基金市場競爭需要和投資者需求，對基金投資范圍和關聯交易的限制過嚴，也影響到基金市場競爭力和發展活力，不利于基金管理人為投資者提供更多、更好的理財服務。
此次基金法的修訂堅持了放松管制、加強監管的原則，從在市場準入、投資范圍、業務運作等方面為公開募集基金大幅“松綁”，將為公開募集基金增強管理能力、打造競爭優勢注入新的活力和動力。
3.為資產管理行業樹立標桿。
證券投資基金的發展，充分體現了規范化、法制化的資產管理行業發展模式。從法律關系上講，基金法律關系體現了信托原理，但又同時設定了基金管理人和基金托管人作為共同受托人，分別行使基金管理職責和托管職責，互相監督，強化了投資者權益保護力度。從基金運作上講，法律規定了一系列公開募集基金信息披露的具體制度，加強信息公開對基金管理人的監督制約。可以說，基金法及其配套法規規章構建的全方位、多層次的基金法律規范，樹立了基金第三方專業管理的市場理念，樹立了基金依法運作、規范透明的市場形象。
近年來，在證券投資基金之外，信托計劃、銀行理財產品、陽光私募、投資連接險以及各類創業投資和股權投資基金（VC/PE）等各類資產管理行業也蓬勃發展，很多業務都有不同程度地借鑒證券投資基金的法律規范和實踐經驗。據統計，到2011年底，在各類資產管理行業中，銀行理財產品余額4.57萬億元，信托資產4.81萬億元，保險資產6.01萬億元，各類創投和私募股權投資4.77萬億元，整個資產管理行業總額估計20多萬億元。但是，由于這些類基金的資產管理活動或者歸屬不同監管部門監管，或者游離于金融監管以外，缺乏統一的監管標準和有效的風險管理制度，實踐中容易引發不同產品之間的不公平競爭，也容易誤導投資者。
這次基金法的修訂，法律調整范圍由狹義的公募基金擴展到整個證券投資基金行業，在為基金業發展注入活力的同時，也必將為廣義的資產管理行業樹立新的標桿。即使維持現行的監管格局不變，在加強證券公司、信托公司等其他金融機構證券投資業務規范的同時，基金業的規范發展也將帶動其他廣義資產管理行業的規范化和法制化，增加資產管理行業發展的“正能量”。
基金法修訂的核心內容
修訂后的新基金法共15章155條，與原基金法相比，新增4章、刪除1章，新增55條、刪除3條。總體來說，新基金法根據近年來基金業的發展要求，對基金業進行了較大范圍的修改，不少條款修改涉及基金業的制度性調整。
1.關于非公開募集基金的基本制度。
非公開募集基金往往投資者范圍小，社會影響面窄，運作方式靈活，沒有必要也不應該實行公開募集基金那樣嚴格的管制和監管。為此，法律修訂中在第十章專設1章共10條，對非公開募集基金進行了單獨規定，構建了與公開募集基金有所區別的法律框架，主要是七項制度和一項銜接性規定。
具體來說，一是合格投資者制度，規定非公開募集基金應當向合格投資者募集，合格投資者累計不得超過二百人；合格投資者應達到規定的收入水平或者資產規模，具備一定的風險識別能力和承擔能力，基金份額認購金額不低于規定限額（第八十八條）。作出這樣的規定，是總結借鑒了我國實踐經驗以及美歐等國的相關基金立法。
比如，目前信托公司的集合資金信托計劃只能向能識別、判斷和承擔信托計劃相應風險的合格投資者募集，合格投資者要求最低投資額不低于100萬人、個人或家庭金融資產超過100萬元、個人收入在最近三年內每年收入超過20萬元人民幣或者夫妻雙方合計收入在最近三年內每年收入超過30萬元人民幣，而且合格投資者中自然人不超過50人。
基金管理公司為多個客戶辦理的集合資產管理計劃，只能向委托投資初始金額不低于100萬元人民幣，且能夠識別、判斷和承擔相應投資風險的特定客戶銷售，特定客戶人數不得超過200人，其中單筆委托金額在300萬元人民幣以上的投資者數量不受限制。
美國的證券法和投資公司法也分別有合格購買者（Qualified Purchaser，要求可投資資產多于500萬美元的個人和多于2500萬美元的機構等）和合格投資者（Accredited Investor，要求個人年收入高于20萬美元、家庭年收入高于30萬美元，或者首要住所以外的凈資產大于100萬美元，或者機構凈資產高于500萬美元）的規定。
新基金法規定了合格投資者的人數不超過二百人，但對合格投資者的資產規模、收入水平和認購限額等具體標準則授權給證監部門規定。
二是基金管理人的登記制度，要求基金管理人按照規定向基金行業協會申請登記（第八十九條）。基金管理人是基金行業監管和自律管理的主要抓手，與對公開募集基金管理人實行較嚴格的核準制不同，法律要求非公開募集基金管理人按照規定的條件向基金行業協會登記，并報送基本情況。
三是非公開募集基金的備案制度，規定非公開募集基金募集完畢后，基金管理人應向基金行業協會備案（第九十條）。與公開募集基金類似，非公開募集基金也實行事后備案制度。自2008年國際金融危機以來，各國對具有系統重要性的金融機構普遍加強了監管。對一些規模較大的非公開募集基金及其基金管理人，我國金融監管部門也有必要加強監管，加大對金融系統性風險的監測預警。為此，法律規定非公開募集基金募集的資金總額或者持有人人數達到規定標準的基金，基金行業協會應當向監管部門報告。
四是非公開的募集方式。規定禁止進行公開性的宣傳和推介，不得通過報刊、電臺、電視臺、互聯網等公眾傳播媒體，也不得使用其他方式向不特定對象進行宣傳（第九十二條）。這一規定同樣適用于基金份額轉讓的情況，基金份額持有人也不得利用公開性宣傳方式向非合格投資者轉讓。
五是基金合同約定原則，非公開募集基金的具體事務主要由當事人通過基金合同自主約定，基金的出資方式、投資范圍、收益分配、信息披露等內容都由基金合同約定，法律并未作強制性規定（第九十三條）。這充分體現了非公開募集基金合同在基金運作中的中心地位，也符合非公開募集基金靈活運作的需要。
六是基金的托管制度，規定非公開募集基金應由基金托管人托管，但基金合同另有約定的除外（第八十九條）。考慮到非公開募集基金投資人基于對管理人的信任，有些存在自愿選擇不進行托管的情形，法律在此對非公開募集基金不強制規定其托管人，可以由基金合同自主約定。
七是規定非公開募集基金管理人達到規定條件的，經監管機構核準，可以從事公募基金管理業務。這為管理業績較好的非公開募集基金管理人從事公開募集基金管理提供了通道，這樣做更有利于增強基金行業的管理能力和激勵機制，與境外成熟市場基金管理公司先做私募、再做公募的做法也是一致的。
此外，考慮到實踐中不少金融機構已經通過非公開募集資金進行了證券投資活動，應當統一適用基金法，但由于所依據的部門規章各不相同，對其基金管理人的資質要求等可按現行管理體制進行規范。為此，新基金法第二章增加了一條銜接性規范，規定：對非公開募集基金的基金管理人進行規范的具體辦法，由國務院金融監督管理機構按照本章的原則制定（第三十二條）。
2.關于公開募集基金的放松管制。
根據目前公開募集基金運行情況和存在問題，新基金法對基金管理人、基金投資范圍等方面大幅放寬行政管制和運作限制，進一步適應基金市場化發展的需要。
一是適當放寬基金管理人、基金托管人的資格范圍，規定除基金管理公司外，允許經證監部門批準的其他機構從事公開募集基金管理業務（第十二條），從而為信托公司、保險資產管理公司等其他機構從事公開募集基金管理業務提供了空間；除商業銀行外，允許證監會批準的其他機構從事基金托管業務（第三十三條）。
二是適當放寬基金管理公司股東條件。現行基金法規定基金管理公司的主要股東注冊資本在三億元以上，這使得主要股東局限為法人。為進一步發揮基金管理專業機構和專家作用，支持參與投資設立基金管理公司，新基金法將原來的主要股東注冊資本三億元以上的要求修改為“資產規模達到國務院規定的標準”（第十三條），并規定基金管理人可以實行專業人士持股計劃（第二十二條）。
三是適當放寬基金募集的審核，將基金募集由必須作出實質性審查的“核準制”，改為僅需作合規性審查的“注冊制”（第五十一條）。
四是適當放寬基金關聯交易等方面限制。現行基金法為維護基金份額持有人利益和基金財產安全，對基金管理人、基金托管人與其他利害關系人之間的關聯交易作了禁止性規定。但是，隨著托管銀行的上市，上市托管銀行托管的基金市值占到全部基金市值的85%以上，作為基金公司股東的證券公司承銷股票也往往涉及關聯交易，簡單地禁止關聯交易已不能適應基金業發展的需要。新基金法對基金管理人、基金托管人與其利害關系人間的關聯交易予以放行，但要求防范利益沖突，并遵守監管部門的規定（第七十四條）。
五是適當放開基金從業人員的證券投資活動。現行基金法對基金從業人員買賣證券未作規定，實踐中基金從業人員主要參照證券法禁止進行股票、債券等證券投資的規定，但該規定執行中存在不少問題。新基金法借鑒境外市場做法，通過對基金從業人員的證券投資建立申報、登記等管理制度，有限度地放開其證券投資活動，增強了規定的操作性。
六是簡化行政審批事項，包括減少對基金管理人的任職核準，取消基金托管人的任職核準，取消基金管理人設立分支機構核準、5%以下股東變更核準以及變更公司章程條款審批等項目（第十四條、第十七條）。
3.關于加強基金投資者保護。
新基金法圍繞加強投資者權益保護，從基金治理結構、基金份額持有人大會、基金監管檢查等方面對原基金法進行了修改完善。
一是增加基金組織方式的規定，完善基金治理結構。為給投資者提供更多組織形式的選擇，在契約型基金的基礎上，增加了基金運作方式和組織一章，參照公司治理結構和國外公司型基金實踐，規定基金份額持有人大會可以設立常設機構（類似于國外公司型基金的董事會），行使召集基金份額持有人大會、提請更換基金管理人和托管人等職權（第四十九條）。這類基金份額持有人大會的常設機構可以更好地發揮對基金管理人、托管人的監督，特別是在相關機構投資者或個人較集中地持有基金份額時，可以通過常設機構對基金活動進行監督。
同時，對非公開募集基金，借鑒有限合伙企業和國外有限合伙型基金的運作機理，規定可以由部分基金份額持有人作為基金管理人并承擔無限連帶責任，強化對基金管理人的激勵和約束（第九十四條）。
二是完善基金份額持有人大會制度。針對基金份額持有人召集難度大、發揮作用難的問題，引入二次召集大會制度，增強持有人大會的召集難度（第八十七條）。
三是加強對基金管理人的監管和風險處置，包括將基金管理人的股東及其實際控制人納入監管范圍（第二十四條），要求基金管理人和基金托管人計提風險準備金，完善執法手段和監管措施以及接管、托管、撤銷等風險處置措施等（第二十五至二十八條）。
4.關于基金的稅收政策。
現行基金法對基金的稅收政策未作規定。針對公開募集基金的稅收政策，財政部和國家稅務總局陸續出臺了若干專門規定，對基金管理人運用基金財產進行證券投資活動的差價收入實行暫免征收基金層面的企業所得稅和營業稅等一系列稅收優惠。這在較大程度上避免了基金的重復征稅，但仍暗含將基金視為納稅主體，只是予以暫時免征相應稅收。
隨著近年基金業的發展，各方面對基金稅收政策的認識逐步明確。基金作為募集投資者資金進行集合投資的一種投資方式，基金財產獨立于基金管理人和托管人的固有財產，可以基金的名義進行投資，但基金并不構成獨立的工商實體，也不在工商部門進行登記。基金份額持有人按照法律和基金合同約定享受收益和承擔風險，基金就像一只“導管”，將投資收益傳輸給投資者。
為避免重復征稅，基金不應視為獨立的納稅主體，而應按照“稅收穿透”原則，基金投資的相關稅收由基金投資者承擔。為此，新基金法明確規定，“基金財產投資的相關稅收，由基金份額持有人承擔，基金管理人或者其他扣繳義務人按照國家有關稅收征收的規定代扣代繳”（第八條），從法律上為基金稅收政策設定了依據。
5.關于加強中介服務和行業自律。
隨著基金行業的迅速發展，其專業程度不斷提高，相關服務業務也得到快速發展，基金服務業務從原有的簡單代銷業務、份額登記業務擴展到基金評價、基金銷售支付等增值服務，一些基金管理公司也探索將基金銷售、估值服務等業務外包給專業的基金服務機構。由于現行法律對基金銷售機構、基金份額登記機構、基金估值服務機構等服務機構缺乏詳細規定，已難以適應基金業快速發展的需要。
新基金法適應基金服務發展需要，在第十一章專設一章規定了各類基金服務機構。同時，為加強基金業特別是非公開募集基金的自律管理，新基金法在第十二章專設一章規定了基金行業協會的內容，明確規定了協會的性質及組成、組織機構及主要職責等內容，并專門規定了協會履行非公開募集基金管理人登記、基金產品備案的職責。
新基金法的未盡事宜
在兩次基金法的起草過程中，關于法律的調整范圍都曾引起較廣泛的關注和爭議。原基金法起草時，圍繞產業投資基金、風險投資基金是否納入法律調整范圍，有關部門和社會各界認識不一，最后基金法局限于調整公開募集的證券投資基金。此次新基金法出臺前后，也有不少關于PE是否納入調整范圍的討論。
事實上，從新基金法的結構上可以看出，基金立法是按照基金的募集方式，區分公開募集基金和非公開募集基金進行分別立法，而不是按基金投資方向進行分別立法，這與境外成熟市場的基金立法也是一致的。
對公開募集基金來說，投資者眾多、社會影響面大，基金的募集、運作及基金管理人等需要進行較嚴格的監管，對其投資方向也往往要求投資于上市證券等資產，以滿足投資者贖回等流動性需要。目前，國內的證券投資基金主要投資于上市交易的證券類資產，但也出現了一些基金投資于銀行存款、央行票據、黃金等高流動性的非證券類資產。與公開募集基金相比，非公開募集基金的運作方式更加靈活，投資范圍也需要更加寬泛，主要應由基金合同來自主約定。從國外實踐來看，非公開募集基金的投資也往往不局限于證券類資產，很多投資于未上市公司或者高科技企業，法律也可不作強制性規定。
在此次新基金法審議過程中，社會各方面對非公開募集基金投資于未上市股權等方面認識不一，比較一致的意見認為：對非公開募集基金從事買賣公開發行的股份有限公司的股票，會對證券市場和公眾利益產生重要影響，應由基金法進行調整，而對投資于非公開發行的股權或股票的活動，可不在法律中予以規定。
為此，新基金法回避了對非公開募集基金投資于未上市股權的爭議，將非公開募集基金財產的證券投資范圍規定為，“包括買賣公開發行的股份有限公司股票、債券、基金份額，或者國務院證券監督管理機構規定的其他證券及其衍生品種”（第九十五條）。
此外，新基金法對非公開募集基金的規定相對原則，將合格投資者、基金管理人登記條件等其中涉及的具體規則和相關標準授權證監部門予以制定。因此，為保障新基金法律的有效實施，證監部門需要及時制定非公開募集基金管理人登記、基金備案、合格投資者認定、賬戶開設等一系列配套規章規則，并對公開募集基金的管理公司管理辦法、基金托管資格管理辦法等進行修改完善，使新基金法在今年6月1日實施時所規定的各項制度有效落實到位。（作者雷戈 系北京大學經濟學博士）