摘要：配資業(yè)務(wù)是一把“雙刃劍”，這對投資者的風(fēng)險(xiǎn)管控能力以及監(jiān)管者的監(jiān)管能力提出了新挑戰(zhàn)。進(jìn)一步加強(qiáng)監(jiān)管理所當(dāng)然，建議采取疏導(dǎo)的策略，在《非存款類放貸組織條例》中加入與配資有關(guān)的內(nèi)容，規(guī)定配資機(jī)構(gòu)的行政許可，同時(shí)規(guī)定融資杠桿的最高比例，并制定專門的管理辦法，實(shí)施信息透明度監(jiān)管、投資者適當(dāng)性管理、賬戶托管與監(jiān)管等多項(xiàng)嚴(yán)格管理，以保護(hù)金融消費(fèi)者的利益。
場外配資指未納入金融監(jiān)管的配資，有民間借貸、P2P配資、傘形信托產(chǎn)品配資、私募機(jī)構(gòu)配資、銀行理財(cái)產(chǎn)品配資等多種模式，但基本原理是一致的，即配資公司向配資客戶提供資金，同時(shí)提供一個(gè)虛擬賬戶供配資客戶使用，配資客戶獨(dú)立操作該賬戶，配股公司按合同約定對該賬戶進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控，以確保其出資安全，配資客戶每期預(yù)付利息，到期自負(fù)盈虧。
配資業(yè)務(wù)通過擴(kuò)大股市資金供給，活躍資本市場，有利于增加股市流動性，便利企業(yè)融資，優(yōu)化資源配資，也有利于增加政府稅收，發(fā)展和壯大資本市場。但配資業(yè)務(wù)也是一把“雙刃劍”，一是可能助長一些人的賭徒心理，希望以小博大，一夜暴富；二是平倉風(fēng)險(xiǎn)。配資合同中均設(shè)置了警戒線和平倉線，如果觸發(fā)強(qiáng)平，可能會使投資者血本無歸；三是資金安全風(fēng)險(xiǎn)，配資公司不受任何部門監(jiān)管，也沒有有效的托管銀行等安排，資金的安全性沒有任何保障，配資公司老板跑路的風(fēng)險(xiǎn)極大。此外，配資業(yè)務(wù)的高杠桿性使得證券市場波動加大，助長股指暴漲暴跌，放大了市場的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。
從配資業(yè)務(wù)監(jiān)管的國際經(jīng)驗(yàn)來看，場外配資在一些發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體被納入了監(jiān)管范圍。美國正規(guī)融資渠道暢通，而且使用融資手段的個(gè)人投資者少，杠桿需求不大。美國對信用交易規(guī)模和總量的調(diào)控主要依靠市場，政府并不進(jìn)行過多干預(yù)，也不對其進(jìn)行特殊控制。政府只制定一些基本的游戲規(guī)則。目前，構(gòu)成美國信用交易監(jiān)管制度的有三大規(guī)則：保證金規(guī)則、禁止“裸賣空”、熔斷機(jī)制。另外，美國將場外市場納入監(jiān)管范圍內(nèi)。2010年《多德-弗蘭克法案》加強(qiáng)了場外衍生品監(jiān)管，將場外交易逐步標(biāo)準(zhǔn)化并納入集中清算、統(tǒng)一監(jiān)管。從中國香港地區(qū)來看，銀行和證券公司以及其他非金融機(jī)構(gòu)都可向投資者提供融資服務(wù)。根據(jù)香港《證券及期貨條例》要求，提供“孖展”融資活動的機(jī)構(gòu)必須先向香港證監(jiān)會申請受監(jiān)管活動證券保證金融資的牌照，而擔(dān)任這類機(jī)構(gòu)的代表本人必須持有相關(guān)受監(jiān)管活動的個(gè)人代表牌照，機(jī)構(gòu)也需要符合香港證監(jiān)會規(guī)定的財(cái)政資源要求。
目前，我國監(jiān)管部門正在加強(qiáng)場外配資業(yè)務(wù)監(jiān)管，將采取分類的方式對相關(guān)賬戶進(jìn)行清理整頓，且表示不簡單采取“一斷了之”的方式單方面解除合同。我國民間配資的發(fā)展說明了集中信用模式存在一些弊端，可以借鑒美國和中國香港地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，采用分散信用模式，將場外配資監(jiān)管納入法律監(jiān)管范疇。為此，建議在《非存款類放貸組織條例》中加入與配資有關(guān)的內(nèi)容，規(guī)定配資機(jī)構(gòu)的行政許可，同時(shí)規(guī)定融資杠桿的最高比例。在此之下，相關(guān)監(jiān)管部門制定專門的管理辦法，實(shí)行信息透明度監(jiān)管、投資者適當(dāng)性管理、賬戶托管與監(jiān)管等多方面管理制度，以保護(hù)金融消費(fèi)者的利益。
有人認(rèn)為，配資合同因其違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，理由主要有三：第一，違反了《證券法》第80條。其次，違反了《證券法》第142條。該條規(guī)定：“證券公司為客戶買賣證券提供融資融券服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院的規(guī)定并經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。”第三，損害了社會公共利益。
筆者對此不予認(rèn)同。第一，出借的配資賬戶有的是個(gè)人賬戶，有的是合伙企業(yè)等非法人賬戶，未必都是法人賬戶。第二，即使出借的是法人賬戶，但這里面有兩層法律關(guān)系，不能混同：一層是出借賬戶，該行為是無償?shù)模瑳]有對價(jià)；一層是出借資金，該行為是有償?shù)模s定了固定利率。一個(gè)行為無效，并不必然導(dǎo)致另一個(gè)行為無效。第三，場外配資實(shí)質(zhì)上是融資業(yè)務(wù)，這不是證券專營業(yè)務(wù)。證券公司可以做并不意味著其他主體不能做。第四，對“社會公共利益”做擴(kuò)大解釋不可取。將配資合同做無效處理的后果是很嚴(yán)重的，這種做法不可取。投資哪只股票是配資客戶自主選擇的，盈虧應(yīng)自擔(dān)。已被強(qiáng)行平倉的，在集中競價(jià)交易的證券市場，其后果是不可逆轉(zhuǎn)的，無法按照合同無效“雙方返還”邏輯處理。